Mr Pugachev’s Multi-Billion Dollar Claim and One Insurmountable Hurdle

High-net-worth individuals tend to acquire multiple passports not only as a matter of convenience (for travel or residence purposes) but also as a form of an insurance policy, in case relationships with high-ranking official(s) deteriorate past the point of no return.  For example, an acquired nationality has been used recently to bring compensation claims under a bilateral investment treaty against a state for an alleged expropriation of investments.

This brief note is concerned with a recent investment claim brought by Sergei Viktorovich Pugachev, a wealthy businessman, against the Russian Federation, pursuant to a bilateral investment treaty concluded between France and Russia.  In particular, this note highlights one hurdle that Mr Pugachev is bound to face, and that is his standing, as a dual national of Russia and France, to bring such a claim against the former.

Notice of Arbitration

On 21 September 2015, Mr Pugachev filed a Notice of Arbitration against the Russian Federation seeking, inter alia, “[c]ompensation for Respondent’s violations of the France-Russia BIT and international law, in an amount to be quantified at a later stage of the arbitral proceeding but no less than US$ 12 billion” (the “Notice”).

According to the Notice

[t]hroughout its various branches and organs, including the judiciary, the Russian Federation has mistreated Mr. Pugachev and his investments, outright taken several investments without paying any compensation, coerced Mr. Pugachev to enter into transactions on unfavourable terms, threatened the security and wellbeing of Mr. Pugachev and his family, and commenced unfounded criminal proceedings against him.

Mr Pugachev claims to be an “investor” under the France-Russia BIT (the “BIT”) because he “has been a national of France since 2009 and has resided permanently in France from 2011 onwards (he has not travelled to Russia since then).  Mr. Pugachev also is a national of Russia.  Neither the France-Russia BIT nor the UNCITRAL Rules preclude dual nationals from bringing claims against either of the State contracting parties.”

France-Russia BIT

Article 1(2)(a) of the BIT provides as follows:

2. The term “investor” shall apply to: (a) Any individual having the nationality of either Contracting Party who is entitled, under the legislation of that Contracting Party, to make investments in the territory or in the maritime zone of the other Contracting Party […]

Mr Pugachev brought his investment claim against Russia pursuant to Article 7 of the BIT that concerns settlement of disputes between “one of the Contracting Parties and an investor of the other Contracting Party” alleging that Russia had breached its obligations under the France-Russia BIT and customary international law.

It should also be noted that throughout the BIT relevant articles clearly state that a Contracting Party only holds obligations towards investors of the other Contracting Party and not to its own investors.  For example, Article 3(1) of the BIT contains the following provision:

1. Each Contracting Party shall undertake to accord, in its territory and in its maritime zone, just and equitable treatment, in accordance with the principles of international law, to investments made by investors of the other Contracting Party excluding any unjust or discriminatory measure which might impede the management, maintenance, enjoyment or liquidation of those investments.

Thus, the BIT is clear that Russia’s obligations benefit only investors having the nationality of France, and vice-versa.  In other words, Russian and French investors are not permitted to claim against their host states, pursuant to the BIT.

Dual National

According to Mr Pugachev’s Notice, he is a national of both states and, therefore, is claiming against Russia as a French national.  And, he correctly states, that “[n]either the France-Russia BIT nor the UNCITRAL Rules preclude dual nationals from bringing claims against either of the State contracting parties.”

Yet, to be precise, the BIT and the UNCITRAL Rules do not expressly address the issue of dual nationality in international investment claims, as, for example, does the ICSID Convention in its Article 25(2)(a).

UNCITRAL Rules

It seems reasonable to expect, that Russia will raise objections to the jurisdiction of the arbitral tribunal, including jurisdiction ratione personae.  Consequently, the arbitral tribunal will have to decide on its own jurisdiction based on the well-established principle of Kompetenz-Kompetenz derived from peremptory rules of customary international law, which has been enshrined in Article 21 of the UNCITRAL Rules.

Real and Effective Nationality

Another principle of international law is the rule of real and effective nationality, which the International Court of Justice (the “ICJ”) summarised in its decision in the Nottebohm Case:

[…]  International arbitrators have decided in the same way numerous cases of dual nationality, where the question arose with regard to the exercise of protection.  They have given their preference to the real and effective nationality, that which accorded with the facts, that based on stronger factual ties between the person concerned and one of the States whose nationality is involved.  Different factors are taken into consideration, and their importance will vary from one case to the next: the habitual residence of the individual concerned is an important factor, but there are other factors such as the centre of his interests, his family ties, his participation in public life, attachment shown by him for a given country and inculcated in his children, etc.

It is to be noted that the Iran-United States Claim Tribunal (the “IUSCT”) in Case No. A/18 endorsed the ICJ’s approach in the Nottebohm Case above:

[…]  Thus, the relevant rule of international law which the Tribunal may take into account […] is the rule that flows from the dictum in Nottebohm, the rule of real and effective nationality, and the search for ‘stronger factual ties between the person concerned and one of the States whose nationality is involved.’  In view of the pervasive effect of this rule since the Nottebohm decision, the Tribunal concludes that the references to ‘national’ and ‘nationals’ in the Algiers Declaration must be considered as consistent with that rule unless an exception is clearly stated.

In the Malek Case, the IUSCT provided further guidance regarding the facts that a Tribunal should take into account when faced with the issues of dual nationality:

[T]o establish what is the dominant and effective nationality as the date the claim arose, it is necessary to scrutinise the events of the Claimant’s life preceding this date.  Indeed, the entire life of the Claimant, form birth, and all factors which, during this span of time, evidence the reality and sincerity of the choice of national allegiance he claims to have been made, are relevant.

Therefore, to be regarded as an “investor” under the BIT for the purposes of his claim, Mr Pugachev will have to demonstrate to the arbitral tribunal that his real and effective nationality has been French.

Mr Pugachev’s Dual Nationality

Without going into too much detail, it is a truth universally acknowledged, that Mr Pugachev was born in the USSR in 1963, lived and subsequently made a fortune in Russia in 1990-2000s, was a member of the Council of the Federation of the Federal Assembly of the Russian Federation between 2001 and 2011.

Mr Pugachev moved to London in 2011, which he fled earlier this year defying the court’s decision to seize his passports.  Presently, Mr Pugachev is residing in southern France.  So far, the situation resembles the plight of Mr Ablyazov, a Kazakh banker now awaiting extradition to Russia.

Interestingly, it has been also reported that Mr Pugachev “intends to go back to London […] as soon as his legal issues are cleared up.”

Accordingly, considering Mr Pugachev’s factual background and the factors mentioned in the cases concerning dual nationality above, the known facts indicate that Mr Pugachev has a very high initial hurdle to overcome: to demonstrate, as a matter of fact, that he is predominantly a French national to proceed with his investment claim under the BIT against the Russian state.

Sergejs Dilevka

MENA Chambers, London

 

Russian translation prepared by MENA Chambers, London

Многомиллиардный иск Пугачева и одно непреодолимое препятствие

В кругу людей с более чем высоким уровнем доходов существует устойчивая тенденция приобретать несколько иностранных гражданств. Иностранный паспорт дает не только возможность путешествовать или беспрепятственно жить в другой стране, но и может применяться как своего рода страховка в случае ухудшения отношений с властью. К примеру, не так давно двойное гражданство было использовано для того, чтобы предъявить требования о компенсации против государства на основании двустороннего инвестиционного соглашения.

В настоящей статье будет рассмотрен иск, поданный Сергеем Викторовичем Пугачевым, состоятельным предпринимателем, против Российской Федерации, в соответствии с двусторонним инвестиционным соглашением, заключенным между Россией и Францией. Задача этой статьи заключается в том, чтобы выделить один немаловажный барьер, с которым неизбежно столкнется господин Пугачев: право предъявления иска против России, будучи одновременно гражданином России и Франции.

Уведомление об арбитражном разбирательстве

21 сентября 2015 года г-н Пугачев направил уведомление об арбитражном разбирательстве в адрес Российской Федерации, требуя, в том числе, «выплаты компенсации за нарушения Ответчиком двустороннего инвестиционного соглашения, заключенного между Россией и Францией, а также за нарушения норм международного права в размере, подлежащем установлению в ходе арбитражного разбирательства, но не менее 12 миллиардов долларов»(далее «Уведомление»).

В Уведомлении г-н Пугачев заявляет, что «Российская Федерация, используя различные рычаги власти, в том числе судебную систему, экспроприировали несколько активов без компенсации, принудили г-на Пугачева заключать сделки на невыгодных условиях, угрожали жизни и безопасности г-на Пугачева и его семьи, а также начали необоснованные уголовные дела против него».

Г-н Пугачев утверждает, что он является «инвестором» по условиям двустороннего инвестиционного соглашения между Россией и Францией (далее «Соглашение»),  поскольку «он является гражданином Франции с 2009 года и постоянно проживает на территории Франции с 2011 года (с этого времени он не был в России). Г-н Пугачев также является гражданином России. Ни Соглашение между Россией и Францией, ни Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ не содержат запрета на предъявление иска лицами с двойным гражданством против любой из двух договаривающихся сторон.»

Соглашение между Россией и Францией

В соответствии со Статьей 1(2)(а) Соглашения:

2. Термин “инвестор” означает:

(а) любое физическое лицо, которое является гражданином одной из Договаривающихся Сторон и которое может в соответствии с законодательством этой Договаривающейся Стороны осуществлять капиталовложения на территории или в морской зоне другой Договаривающейся Стороны […]

Г-н Пугачев направил свой иск к России на основании Статьи 7 Соглашения, которая регламентирует порядок разрешения споров между «одной из Договаривающихся Сторон и инвестором другой Договаривающейся Стороны», утверждая, что Россия нарушила свои обязательства по Соглашению между Россией и Францией, а также нормы обычного международного права.

Необходимо отметить, что релевантные статьи Соглашения четко определяют, что Договаривающаяся Сторона несет обязанности только по отношению к инвесторам другой Договаривающейся Стороны, но не по отношению к собственным инвесторам. Например, Статья 3(1) Соглашения содержит следующее положение:

1. Каждая из Договаривающихся Сторон обязуется обеспечивать на своей территории и в своей морской зоне капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны в соответствии с принципами международного права справедливый и равноправный режим, исключающий любую несправедливую или дискриминационную меру, которая могла бы помешать управлению, содержанию, пользованию или ликвидации этих капиталовложений.

Таким образом, Соглашение определенно устанавливает, что обязанности России распространяются только в отношении инвесторов имеющих французское гражданство и наоборот. Другими словами, на основании Соглашения российские и французские инвесторы не вправе предъявлять иски против государств, гражданами которых они являются.

Двойное гражданство

Как следует из Уведомления, г-н Пугачев имеет гражданство обоих государств и, соответственно, иск против России подан на основании его французского гражданства. Г-н Пугачев верно утверждает, что «ни Соглашение между Россией и Францией, ни Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ не содержат запрета на предъявление иска лицами с двойным гражданством против любой из двух договаривающихся сторон.»

Точнее, ни Соглашение, ни Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ не регулируют вопрос о предъявлении исков лицами с двойным гражданством как, например, это предусмотрено Статьей 25(2)(а) Вашингтонской конвенции.

Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ

Вполне разумно ожидать, что Россия будет выдвигать возражения против подсудности спора арбитражному суду, включая отсутствие юрисдикции ratione personae. Соответственно, арбитражному суду предстоит установить свою собственную юрисдикцию на основании прочно устоявшегося принципа Kompetenz-Kompetenz, являющегося одной из императивных норм международного права, который также закреплен Статьей 21 Арбитражного Регламента ЮНСИТРАЛ.[iv]

Принцип Действительного и Эффективного Гражданства

Еще одним принципом международного права является принцип действительного и эффективного гражданства, который был резюмирован Международным Судом ООН в решении по делу Nottebohm следующим образом:

[…] В делах об осуществлении защиты лиц с двойным гражданством, международные арбитражные суды принимали аналогичные решения. Они отдавали предпочтение действительному и эффективному гражданству, а именно, тому гражданству, которое указывало на более сильную фактическую связь между лицом и государством. Различные факторы могут быть приняты во внимание, и уровень их значения зависит от конкретного случая: важное значение имеет место постоянного проживания лица, но есть и иные факторы, такие как место сосредоточия интересов лица, его семейные связи, его участие в общественной жизни, его продемонстрированная привязанность к определенной стране и привитая его детям и т.д.

Необходимо отметить, что Ирано-Американский Арбитражный Суд в деле А/18 последовал решению Международного Суда ООН по делу Nottebohm и постановил следующее:

[…] Итак, применимым правилом международного права, которое Трибунал может принять во внимание, […] является правило, изложенное в решении по делу Nottebohm, а именно, правило действительного и эффективного гражданства и установление ‘более сильн[ой] фактической связ[и] между лицом и государством’. Ввиду распространенного использования этого правила со времен принятия решения по делу Nottebohm, Арбитражный Суд установил, что ссылка на термин ‘гражданин’ и ‘граждане’ в тексте Алжирского соглашения должна быть согласована с данным правилом, если только иное прямо не указано.

В деле Malek Ирано-Американский Арбитражный Суд разработал дальнейшие указания в отношении факторов, которые следует учитывать Суду при определении действительного и эффективного гражданства:

Для установления действительного и эффективного гражданства на момент возникновения спора, необходимо тщательно проанализировать события в жизни Истца до данного момента. Безусловно, вся жизнь Истца, начиная с рождения, и все события произошедшие с ним будут свидетельствовать о подлинности и искренности его утверждений о выборе национальности.

Таким образом, для того, чтобы получить статус «инвестора» в соответствии с Соглашением, г-ну Пугачеву необходимо доказать, что его действительным и эффективным гражданством было на данный момент является гражданство Франции.

Двойное гражданство Пугачева

Не вдаваясь в детали, доподлинно известно, что г-н Пугачев родился в СССР в 1963 году, жил и впоследствии сделал состояние в России в 1990-2000-ые, а также являлся членом Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации с 2001 по 2011 год.

В 2011 году г-н Пугачев переехал в Лондон, который в начале этого года он покинул нарушив судебное решение об ограничении свободы его передвижения. В настоящее время г-н Пугачев находится на юге Франции. Данная ситуация напоминает участь г-на Аблязова, казахского банкира, ожидающего экстрадицию в Россию.

Интересно отметить, что г-н Пугачев «намеревается вернуться в Лондон, […] как только будут разрешены правовые вопросы.»

Принимая во внимание факты из жизни г-на Пугачева, а также факторы, касающиеся двойного гражданства, упомянутые в перечисленных выше судебных делах, есть основания полагать, что г-ну Пугачеву предстоит преодолеть крайне высокий барьер: продемонстрировать на основании фактов, что его французское гражданство являлось и является преобладающим, чтобы далее иметь право предъявления исковых требований к России на основании Соглашения.

 

Sergejs Dilevka

MENA Chambers, London